Львівський апеляційний адміністративний суд 

Узагальнення
судової практики Львівського апеляційного адміністративного суду 
у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства 
за період з 1 січня 2017 року по 31 березня 2018 року

проведено на виконання п.4.5 Плану роботи
Львівського апеляційного адміністративного суду 
на перше півріччя 2018 року

Львів
2018
Зміст

1. Загальні положення
	3	
2. Статистичні дані щодо розгляду справ за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

4	
3. Особливості розгляду справ за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

8	
4. Висновки та пропозиції
	38	

1. Загальні положення

Узагальнення проведено на виконання п.4.5 Плану роботи Львівського апеляційного адміністративного суду на перше півріччя 2018 року, затвердженого головою Львівського апеляційного адміністративного суду Богаченком С.І. 28 грудня 2017 року.
Об’єктом даного узагальнення є інформація стосовно практики розгляду справ, пов’язаних із застосуванням законодавства щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України Львівським апеляційним адміністративним судом та судові рішення цієї категорії справ, винесені за результатом розгляду суду першої інстанції.
Вирішуючи спори щодо видворення іноземця чи особи без громадянства з України судді Львівського апеляційного адміністративного суду керуються, зокрема, положеннями Загальної декларації прав людини (1948 року) та Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року), а також Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року), а також Конвенції про статус біженців (1951 року).
Окрім цього, відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права та враховує положення ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) щодо застосування принципу верховенства права.
Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI.
На виконання вимог Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, з метою упорядкування роботи з примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства, наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Ця Інструкція розроблена відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конвенції про статус біженців, Законів України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, “Про Державну прикордонну службу України”, Кодексу адміністративного судочинства України, Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до частини шостої статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, затверджено Типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Для забезпечення однакового застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, Пленумом Вищого адміністративного суду України прийнято постанову від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».
Статтею 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017) було встановлено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства.
Кодексом адміністративного судочинства України (в редакції чинній з 15.12.2017), зокрема, статтею 288 встановлено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України.
Статтею 289 встановлено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.

2. Статистичні дані щодо розгляду справ за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

Досліджувана категорія адміністративних справ є незначною порівняно із іншими категоріями справ. Однак, зважаючи на зростання поваги до прав людини, необхідності приведення законодавства з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства у відповідність з принципами та нормами міжнародного права, вивчення практики розгляду таких справ є надзвичайно актуальним.
Впродовж 2017 року та першого кварталу 2018 року Львівським апеляційним адміністративним судом розглянуто 289 адміністративних справ (228 справ в 2017 році та 56 справа у першому кварталі 2018 року), які пов’язанні із затриманням та видворенням іноземців та осіб без громадянства.
За 2017 рік до Львівського апеляційного адміністративного суду надійшло 228 апеляційних скарг зі спорів з приводу видворення іноземців та осіб без громадянства, з них:
- щодо оскарження постанов суду першої інстанцій – 155 апеляційні скарги, 
- щодо оскарження ухвал суду першої інстанцій – 73 апеляційних скарг (з них 62 ухвали суду першої інстанції, якими задоволено клопотання  про затримання іноземців та осіб без громадянства та поміщення їх до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України – на строк до 6 місяців). 
Упродовж 2017 року розглянуто 228 апеляційних скарг, з них 156 апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції та 72 – на ухвалу суду першої інстанції. 
За результатами розгляду апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції Львівським апеляційним адміністративним судом прийнято наступні рішення:
залишено апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без  змін – 48;
скасовано та прийнято нову постанову – 90; 
повернуто апеляційну скаргу – 3;
відмовлено у відкритті апеляційного провадження – 9;
закрито апеляційне провадження у справі – 2;
залишено апеляційну скаргу без розгляду - 4.
За результатами розгляду апеляційних скарг на ухвалу суду першої інстанцій Львівським апеляційним адміністративним судом прийнято наступні рішення:
скасовано ухвалу суду і прийнято нову ухвалу – 62;
скасовано ухвалу суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції – 2;
залишено апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду без змін – 6;
залишено апеляційну скаргу без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 155 КАС України – 1;
закрито апеляційне провадження у справі – 1.
Протягом 2016 року до Львівського апеляційного адміністративного суду надійшло 79 апеляційних скарг зі спорів з приводу видворення іноземців та осіб без громадянства, з них:
- щодо оскарження постанов суду першої інстанцій – 74 апеляційні скарги, 
- щодо оскарження ухвал суду першої інстанцій – 5 апеляційних скарг. 
Предметом спору вищезазначених справ було затримання іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації для подальшого видворення за межі території України та видворення за межі території України.
Впродовж 2016 року розглянуто 70 апеляційних скарг у вищезазначених справах зі 79, які перебували у провадженні суду. З них 65 апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції та 5 – на ухвалу суду першої інстанції. 
За результатами розгляду апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції Львівським апеляційним адміністративним судом прийнято наступні рішення:
залишено апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без  змін – 36;
скасовано та прийнято нову постанову – 25; 
повернуто апеляційну скаргу – 2;
відмовлено у відкритті апеляційного провадження – 1;
закрито апеляційне провадження у справі – 1.
Протягом І кварталу 2018 року до Львівського апеляційного адміністративного суду надійшло 61 апеляційних скарг зі спорів з приводу видворення іноземців та осіб без громадянства, з них:
- щодо оскарження постанов суду першої інстанцій – 47 апеляційні скарги, 
- щодо оскарження ухвал суду першої інстанцій – 14 апеляційних скарг. 
Предметом спору вищезазначених справ було затримання іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації для подальшого видворення за межі території України та видворення за межі території України.
Впродовж І кварталу 2018 року розглянуто 56 апеляційних скарг , з них 42 апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції та 14 – на ухвалу суду першої інстанції. 
За результатами розгляду апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції Львівським апеляційним адміністративним судом прийнято наступні рішення:
залишено апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без  змін – 13;
скасовано та прийнято нову постанову – 15; 
повернуто апеляційну скаргу – 7;
відмовлено у відкритті апеляційного провадження – 5;
закрито апеляційне провадження у справі – 2.
В порівняні з І кварталом 2017 року до Львівського апеляційного адміністративного суду надійшло 15 апеляційних скарг, з них:
- щодо оскарження постанов суду першої інстанцій – 14 апеляційні скарги, 
- щодо оскарження ухвал суду першої інстанцій – 1 
В І кварталі 2017 року розглянуто 17 апеляційних скарг. З них 16 апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції та 1 – на ухвалу суду першої інстанції. 
За результатами розгляду апеляційних скарг на постанову суду першої інстанції Львівським апеляційним адміністративним судом прийнято наступні рішення:
залишено апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без  змін – 8;
скасовано та прийнято нову постанову –5; 
відмовлено у відкритті апеляційного провадження – 3;
За результатами розгляду апеляційних скарг на ухвалу суду першої інстанції Львівським апеляційним адміністративним судом прийняте 1 рішення:
скасовано ухвалу суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції – 1;
Необхідно звернути увагу, що в порівнянні з 2016 у 2017 році наявна тенденція до суттєвого зростання кількості надходження апеляційних скарг у спорах з приводу видворення іноземців та осіб без громадянства, втричі.
Також в порівнянні з минулим роком у 2017 році значно збільшилась  (у 2016 році - 5 ухвал, у 2017 - 62 ухвали) кількість оскаржуваних ухвал судів першої інстанції, якими задоволено клопотання про затримання іноземців та осіб без громадянства та поміщення їх до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 

Порівняння кількості розглянутих
Львівським апеляційним адміністративним судом справ
за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

3. Особливості розгляду справ за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

У справі №303/6576/17 (№876/816/18 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72088510) апеляційну скаргу ОСОБА_2 представника громадянки ОСОБА_3 Республіки В’єтнам ОСОБА_5 задоволено. Постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 листопада 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 листопада 2017 року позов задоволено. Примусово видворено громадянку ОСОБА_3 Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга. Доводи апелянта зводяться до того, що між Кабінетом Міністрів України та Урядом ОСОБА_3 Республіки В’єтнам укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України №359-VI від 03.09.2008, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Зазначає, що процедура реадмісії громадян ОСОБА_4 визначена статтею 4 Угоди, а тому відповідач підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою ст.30 Закону №3773-VI та ст.183-7 КАС України, а за процедурою, визначеною ст.29 Закону №3773-VI та Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом ОСОБА_3 Республіки В’єтнам про реадмісію громадян обох держав від 25.09.2007.
Судом встановлено, що 14 листопада 2017 року, на ділянці відділу прикордонної служби «Вилок» в районі 87 прикордонного знаку, на відстані близько 200 м. від лінії державного кордону, на території Тисобикенської сільради Виноградівського району Закарпатської області, під час спроби незаконного, поза пунктами пропуску, перетину державного кордону України в Угорщину в складі групи осіб, що складалась з пяти громадян В’єтнам.
17 листопада 2017 року Тво начальника Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_6 було затверджено рішення про примусове повернення з України громадянки ОСОБА_3 Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яке отримала відповідач.
Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України і не має законних підстав для перебування на території України.
Проте колегія суддів апеляційного суду переконана, що висновки суду першої інстанції були невірними та такими, що не відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
Частиною пятою ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Водночас, статтею 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України.
Відповідно до п.1 та п.2 Розділу ІІ «Процедури реадмісії» Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №158 від 16.02.2015, рішення про реадмісію громадян договірних держав, громадян третіх країн та осіб без громадянства, які перебувають на території запитуючої договірної держави з порушенням законодавства цієї держави щодо прибуття, перебування або проживання іноземців та осіб без громадянства, приймається в разі наявності підстав для реадмісії, передбачених для зазначених категорій осіб міжнародними угодами про реадмісію таких держав.
Між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В’єтнам укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України №359-VI від 03.09.2008, якою визначено порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.
Згідно ст.1 Угоди, відповідно до положень цієї Угоди та на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони.
Оцінюючи в сукупності вищевикладені обставини справи та враховуючи наведені норми законодавства, колегія суддів прийшла до висновку, що при затриманні іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, а також у випадку не виконання правової вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території України, за наявності укладеного між Урядом України та іноземною державою міжнародного договору про реадмісію, така особа підлягає передачі з території України на підставах та в порядку, встановлених укладеним міжнародним договором, що в свою чергу виключає можливість застосування процедури примусового видворення, встановленої ст.30 Закону №3773-VI та відповідно затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для забезпечення примусового видворення за межі території України.
Крім того, органи охорони державного кордону не вправі звертатись до суду з позовами про примусове видворення громадян Соціалістичної Республіки В’єтнам у порядку, встановленому ст.183-7 КАС України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, а повинні застосовувати процедуру реадмісії, яка визначена національним законодавством та міжнародним договором.
Таким чином, громадяни Соціалістичної Республіки В’єтнам, які не мали законних підстав для перебування на території України підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення

У справі №303/5931/17 (№876/11333/17 в суді апеляційної інстанції) ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/71030543) апеляційну скаргу громадянина Пакистану ОСОБА_2 залишено без задоволення, а постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2017 року - без змін.
Постановою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.10.2017 року адміністративний позов задоволено. Постановлено примусово видворити за межі території України громадянина Пакистану ОСОБА_2 (Maxat Nasir), ІНФОРМАЦІЯ_2. Постанову допущено до негайного виконання.
Ухвалою цього ж суду від 18.10.2017 року ухвалено затримати громадянина Пакистану ОСОБА_2 (Maxat Nasir), ІНФОРМАЦІЯ_2. та помістити його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні - на строк до 6 місяців. Ухвала суду підлягає негайному виконанню.
З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач громадянин Пакистану ОСОБА_2 і подав апеляційну скаргу. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт посилається на те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття цього рішення. Однак, йому не було відомо про наявність рішення про його примусове повернення і виконати таке рішення добровільно він не мав можливості, оскільки відносно нього було застосовано адміністративне затримання.
З матеріалів справи, зокрема протоколу про адміністративне затримання від 15.10.2017 року та протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 15.10.2017 року видно, що відповідач громадянин Пакистану ОСОБА_2 був затриманий 15.10.2017 року в тилу ділянки відділу прикордонної служби «Вилок» ОСОБА_3 прикордонного загону, в межах контрольованого прикордонного району в населеному пункті Виноградів під час реалізації наміру та спроби незаконного, поза пунктами пропуску, у складі групи осіб, перетину державного кордону України в Румунію. (а.с.4-5).
Рішенням Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.10.2017 року про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, вирішено примусово повернути за межі України громадянина Пакистану ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3. Цим же Рішенням передбачено розміщення даного іноземця у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з одночасною подачею позову при примусове видворення, оскільки громадянин Пакистану ОСОБА_2 українською мовою не володіє, родичів на території України немає, немає можливості і бажання добровільно залишити територію України, бажає потрапити до країн Західної Європи, буде ухилятися від виїзду за межі території України (а.с.11).
Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для примусового видворення відповідача за межі території України, виходячи з наступного.
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», передбачено, що органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Примусовому видворенню передують дві обставини, а саме прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття такого рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Рішенням Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.10.2017 року про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, вирішено примусово повернути за межі України громадянина Пакистану ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3.
Цим же Рішенням передбачено розміщення даного іноземця у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з одночасною подачею позову при примусове видворення.
Підставами для подачі адміністративного позову при примусове видворення та ненадання іноземцю строку для добровільного залишення території України визначено такі обставини як неволодіння українською мовою, відсутність родичів на території України, відсутність можливості і бажання добровільно залишити територію України, відсутність грошових коштів та документів, бажання іноземця потрапити до країн Західної Європи, наявність наміру ухилятися від виїзду за межі території України.
Вказане Рішення від 17.10.2017 року про примусове повернення відповідач громадянин Пакистану ОСОБА_2 отримав, із змістом цього рішення він був ознайомлений в присутності перекладача (а.с.11). Цього рішення відповідач не оскаржив.
В такій ситуації, являються правомірними дії позивача ОСОБА_3 прикордонного загону щодо подачі до адміністративного суду даного позову про примусове видворення.
Отже, являються безпідставними доводи апелянта про те, що йому не було відомо про наявність рішення про його примусове повернення і він не мав можливості добровільно виконати це рішення.
Крім цього, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно пояснень самого апелянта, країну свого національного походження він залишив у звязку із пошуком роботи за кордоном і намагався незаконно потрапити в Румунію.
Тому, відсутні підстави для застосування статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч.2 ст.183-7 КАС України, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
У розглядуваній адміністративній справі уже винесена судом 18.10.2017 року ухвала про затримання громадянина Пакистану ОСОБА_2 та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Вказана ухвала суду відповідачем не оскаржена і підлягає виконанню.

У справі №463/174/18 (№876/844/18 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72937908) апеляційну скаргу громадянки Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 задоволено. Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 10 січня 2018 року скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовлено.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 10 січня 2018 року адміністративний позов задоволено. Примусово видворено громадянку Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_4, разом з двома неповнолітніми дітьми, за межі території України. Затримано громадянку Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_4, разом з двома неповнолітніми дітьми: сином - ОСОБА_4 (ОСОБА_4), ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочкою - ОСОБА_5 (ОСОБА_5), ІНФОРМАЦІЯ_3, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичної передачі на територію України, а саме з 14 год. 00 хв. 08 січня 2018 року. Рішення в частині примусового видворення громадянки Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 (ОСОБА_3), разом з двома неповнолітніми дітьми, звернуто до негайного виконання.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції громадянка Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 оскаржила його в апеляційному порядку. Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що причиною приїзду до України була втеча від переслідувань, які загрожували її сім'ї у зв'язку із конверсією (зміною, віросповідання), яку вони здійснили у вересні 2017 року, у зв'язку із хрещенням за католицьким обрядом. Окрім того, 28 грудня 2017 року в Ірані виникли масові заворушення, які були жорстоко придушені чинною владою ісламістів, що означало посилення ризиків переслідувань для цієї сім'ї за знаками віросповідання. Першочергово відповідачами Україна була обрана як транзитна країна для міграції до Західної Європи, зокрема до Польщі чи Німеччини, де сім'я сподівалася отримати допомогу місцевих релігійних католицьких громад. Вказані мотиви штовхнули відповідачів до порушення законодавства України з міграційних питань, за що вони були притягнуті до адміністративної відповідальності. Апелянт вказує, що примусове видворення до Ірану є реальною загрозою для їх життя, свободи та здоров'я.
При цьому, зазначає, що станом на момент розгляду справи судом першої інстанції, відповідачі мали законні підстави для перебування на території України, оскільки строк візи у них закінчувався лише 15.01.2018. Факт перетину державного кордону є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, яка не передбачає обов'язкового примусового видворення.
Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що відповідач разом з двома неповнолітніми дітьми: сином - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочкою - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, вчинила незаконне, поза межами пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України в Республіку Польща на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Грушів», на напрямку 579-580 прикордонного знаку на околиці н.п. Будомеж.
06.01.2018 були затримані представниками Прикордонної варти Республіки Польща.
08.01.2018 громадянка Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 разом з двома неповнолітніми дітьми була передана на територію України на підставі ст.ст. 3, 5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб».
Також встановлено, що постановою Яворівського районного суду Львівської області громадянку Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
10.01.2018 начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Львівського прикордонного загону майором міліції розглянуто матеріали, які надійшли на громадянку Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3 та на підставі положень ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі України та зобов'язано її покинути територію України у термін до 15.01.2018.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що представлені позивачем документи та пояснення свідчать про те, що реалізуючи свої права та свободи, відповідач могла встановленим порядком емігрувати в Європейські країни, не завдаючи шкоди національним інтересам України, однак вибрала найбільш легкий та незаконний спосіб перетину кордону без належних на це документів.
Не заперечуючи вказаний вище висновок суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Статтею 26 вказаного Закону визначено питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства.
Підстави, які б стали перешкодою для видворення відповідача за межі території України, зазначені у ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ст.14 Загальної декларації прав людини 1948 року кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року №3671-VI (далі - Закон №3671-VI).
Згідно Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
З матеріалів справи видно, що згідно відповіді Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України від 05.02.2018 №04-03/109, що громадянка Ісламської Республіки Іран ОСОБА_3, яка перебуває у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців з чоловіком та двома неповнолітніми дітьми 02.02.2018 звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і прийнято рішення про оформлення таких документів.
Причиною подання заяви була неможливість повернення до країни своєї громадянської належності внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про передчасність видворення позивача.
Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Відповідно до чю1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У справі №158/3288/17 (№876/685/18 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018  року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72285126) апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 залишено без задоволення, а постанову Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 грудня 2017 року за позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України - без змін.
Постановою Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 грудня 2017 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його примусового видворення, строком на 3 (три) місяці, а саме до 18.03.2018 року. Постанову звернено до негайного виконання.
Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що на даний час від Департаменту консульської служби МЗС України не одержано інформації громадянської належності або країни походження ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та необхідних для ідентифікації його особи, останній не співпрацює із позивачем для забезпечення його ідентифікації. Відтак необхідно продовжити строк затримання громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 оскаржив її.
Суд апеляційної інстанції переконаний, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, діючи в групі осіб, 18.06.2017 року вчинив спробу незаконного, поза межами пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України в Республіку Польща на ділянці відділу прикордонної служби «Рава-Руська», в районі 627 прикордонного знаку, територія Дев'ятирської сільської ради Жовківського району Львівської області, внаслідок чого, був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» відділу прикордонної служби «Рава-Руська» Львівського прикордонного загону.
Згідно постанови Жовківського районного суду Львівської області від 19.06.2017р. громадянина республіки Пакистан ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
Постановою Личаківського районного суду м. Львова від 20.06.2017 року було задоволено адміністративний позов Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 про примусове видворення, затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення в порядку ч.2 ст.183-7 КАС України.
23.06.2017 року громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
Оскільки відповідач не має документів, що надають йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до Посольства Республіки Пакистан в Україні із листами (№27/7770 від 23.06.2017р., №27/9133 від 21.07.2017р., №27/10510 від 28.08.2017р., №27/11653 від 28.09.2017р., №27/12931 від 30.10.2017р.), у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні його до країни походження (а.с.7-11). Однак, відповіді на вказані звернення не надходили, що об'єктивно унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
18.12.2017р. закінчується строк затримання відповідача та перебування у Волинському ПТПІ, у зв'язку з чим прикордонний загін звернувся до суду з розглядуваним позовом.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На час звернення до суду та судового розгляду справи діяли приписи ст.183-7 КАС України, відповідно до яких у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень, в тому числі затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (п.3 ч.2 цієї статті).
Частиною 7 ст.183-7 КАС України (в редакції, чинній на момент подання данного позову та винесення оскаржуваної постанови) встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Під час судового розгляду з'ясовано, що у відповідача є відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Також відносно відповідача Львівським прикордонним загоном в межах своєї компетенції на адресу Посольства Республіки Пакистан в Україні неодноразово направлялись запити щодо встановлення особи громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5. Станом на час подання позову інформація щодо встановлення особи з метою підготовки відповідних документів для його подальшого видворення у позивача була відсутньою.
Таким чином, враховуючи наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, а саме: неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (на даний час від Посольства Республіки Пакистан в Україні не одержано інформації щодо громадянської належності або країни походження відповідача, яка є необхідною для ідентифікації його особи), приймаючи до уваги закінчення шестимісячного строку утримання Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України, судом першої інстанції правомірно задоволено позов Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_5 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України.

У справі №161/12046/17 (№876/10098/17 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69537348) апеляційну скаргу громадянина Республіки Індії ОСОБА_2 задоволено. Постанову Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 серпня 2017 року скасовано. В позові Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Управління ДМС України у Волинській області до Громадянина Республіки Індії ОСОБА_2 про примусове видворення з України відмовлено.
Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.08.2017 року позов задоволено. Суд першої інстанції видворив за межі України громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 в примусовому порядку.
Крім того, суд першої інстанції затримав та помістив громадянина Республіки Індія ОСОБА_2, у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України с.Журавичі Ківерцівського району Волинської області, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України на термін до 6 (шести) місяців. Суд допустив постанову до негайного виконання.
Не погоджуючись із даною постановою, апелянт громадянин Республіки Індії ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що оскільки існують підстави вважати, що відповідач перебуває на території України незаконно та без будь-яких документів, є всі підстави для його примусового видворення.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими виходячи з наступного.
02.08.2017р. в 12:40 прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» Луцького прикордонного загону в 10 км. від лінії державного кордону України з Республікою Білорусь, в лісовому масиві поблизу с.Здомишель Ратнівського району Волинської області виявлено та затримано громадянина Індії ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 спільно з двома іншими громадянами Індії, за перебування в прикордонному контрольованому районі без документів, що посвідчують особу та спробу незаконного перетинання державного кордону України.
Громадянин Республіки Індія ОСОБА_2 02.08.2017р. затримано в адміністративному порядку на підставі ст.263 КУпАП, за спробу незаконного перетинання державного кордону України на термін до 3 діб, для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання.
Як видно з матеріалів справи у відповідача на час розгляду справи відсутній паспортний документ, обов'язковість якого визначена ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та останній з заявою про отримання статусу біженця чи додаткового заходу в установленому законом порядку не звертався.
04.08.2017 р. Начальник ВРІАП штабу Луцького прикордонного загону Ващук П.Л. прийняв рішення про примусове повернення з України громадянина Індії ОСОБА_2 якого зобов'язано покинути територію України до 07.08.2017 року.
07.08.2017 р. Начальник ВРІП штабу Луцького прикордонного загону Ващук П.Л. прийняв рішення яким помістив у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства які незаконно перебувають на території України громадянина Ремпубліки Індія ОСОБА_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Проте, громадянин Індії ОСОБА_2 не виконав такого рішення, а тому позивач звернувся до суду із даним позовом про примусове видворення іноземця за межі України.
Враховуючи правові положення ст.26 і 30 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» примусовому видворенню передують дві обставини, а саме прийняття рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Однак, судом першої інстанції не враховано, що рішення про примусове повернення щодо відповідача прийняте 04.08.2017, а термін його виконання обмежувався 07.08.2017, що є недостатнім для виконання зазначеного рішення та значно ускладнює саму можливість такого виконання.
Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що ОСОБА_2 з часу затримання 02.08.2017 р. не мав можливості самостійно покинути територію України оскільки, був затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль».
Колегія суддів звернула увагу на ту обставину, що ОСОБА_2 не володіє українською мовою та перебував в умовах ізоляції без можливості отримання належної правової допомоги.
Так, під час затримання, особі надавався перекладач. Однак, в матеріалах справи немає даних про те, що відповідач отримав належне роз'яснення правових наслідків невиконання рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства і мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення до суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову оскільки, підстав вживати заходів примусового видворення немає.

У справі №308/9586/17 (№876/11/18 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2018 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/71539584) апеляційну скаргу громадянина Бангладешу ОСОБА_1 задоволено. Постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 вересня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.
Чопський прикордонний загін Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовом в якому просив на підставі ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» примусово видворити з України Громадянина, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 вересня 2017 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який посилаючись на ч.5 ст.26 та ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI) вказує, що примусовому видворенню за рішенням суду підлягають іноземці та особи без громадянства, які, зокрема, не виконали у встановлений строк рішення про примусове повернення. А так як, у розглядуваному випадку, рішенням про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства від 28.09.2017 (далі - Рішення), було прийнято без надання відповідного терміну добровільного повернення в країну походження, то і підстави для звернення позивача до суду з вимогою примусового видворення іноземця відсутні.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що оскільки існують підстави вважати, що відповідач перебуває на території України незаконно та без будь-яких документів, то є усі підстави для його примусового видворення за рішенням суду.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 25.09.2017 Громадянин був затриманий прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Верховина Бистра» за спробу незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пункту пропуску на напрямку 180 прикордонного знаку, що підтверджується протоколом адміністративного затримання від 25.09.2017 (далі - Протокол) та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 26.09.2017 (а.с.5-6).
Під час складання Протоколу було залучено перекладача, який ознайомив відповідача зі змістом Протоколу зрозумілою йому мовою, що підтверджується підписом ОСОБА_1.
28.09.2017 позивачем було прийнято Рішення яким вирішено примусово повернути за межі України Громадянина, а також розмістити його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з одночасною подачею позову про примусове видворення (а.с.7).
Статтею 30 цього Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства визначені у ст.26 Закону №3773-VI.
Згідно з ч.3 ст.26 Закону №3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято.
Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону №3773-VI).
Враховуючи вищенаведені правові норми статей 26 і 30 Закону №3773-VI примусовому видворенню передують дві обставини, а саме: прийняття рішення про примусове повернення, яке відповідає усім вимогам чинного законодавства та встановленій формі; ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що Рішення щодо відповідача прийняте 28.09.2017, тобто в день звернення до суду із цим позовом, а термін його виконання взагалі не було визначено, що є грубим порушенням норм Закону №3773-VI.
Більше того, згідно п.2.1 «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації ДПС, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119 (далі - Інструкція), (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), у рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець повинен виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення, а іноземець зобов'язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У додатку 1 до Інструкції міститься затверджена форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, якій Рішення позивача не відповідає, зокрема в частині визначення строку, протягом якого іноземець повинен виїхати з України, а також щодо ознайомлення такого із прийнятим рішенням.
Посилання суду першої інстанції стосовно того, що відповідвач мав достатнього часу та можливість в установленому порядку звернутися із заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, чи заявою про продовження терміну перебування на території України є безпідставними, оскільки Громадянин починаючи з часу його затримання і до сьогодні (про що він сам зазначає) перебуває в умовах фактичної ізоляції (в пункті тимчасового перебування). До того ж, в матеріалах справи немає даних про те, що відповідач отримав належне роз'яснення правових наслідків своїх дій, а також Рішення і мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення до суду.
Відтак, враховуючи усе вищенаведене, невідповідність Рішення вимогам чинного законодавства, його неотримання відповідачем (доказів протилежного не надано), суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що у відповідності до ст.30 та частин 1 і 5 ст.26 Закону №3773-VI застосування щодо Громадянина примусового видворення є не припустимим.

У справі №308/6228/17 (№876/8389/17 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69387363) апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_4 задоволено. Постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 червня 2017 року скасовано та прийнято нову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.06.2017 адміністративний позов задоволено. Примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Постанова суду допущено до негайного виконання.
Вказану постанову в апеляційному порядку оскаржив відповідач, в апеляційні скарзі зазначає, що відсутні підстави для винесення судом першої інстанції постанови про примусове видворення його з України, а саме невиконання ним у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав, що він ухилятиметься від виконання такого рішення, оскільки він не міг жодним чином виконати неіснуючого рішення про примусове повернення будучи затриманим та перебуваючи увязненим в установі позивача.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 28.06.2017 відповідач, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 (ОСОБА_4 Уддін), ІНФОРМАЦІЯ_1 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» на напрямку 138 прикордонного знаку при спробі незаконного перетинання державного кордону у складі групи осіб з України в Словацьку ОСОБА_5. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, у відповідача відсутні.
Дані обставини підтверджуються копіями протоколів про адміністративне затримання від 28.06.2017, особистого огляду, огляду речей та вилучених речей та документів від 28.06.2017.
Враховуючи те, що відповідач українською мовою не володіє, родичів на території України які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, наявністю наміру будь яким шляхом потрапити до країн Західної Європи, з метою реалізації державної політики у сфері міграції начальником відділу по боротьбі з іноземцями та адміністративного штабу ОСОБА_6 було прийнято рішення від 30.06.2017, затверджене 30.06.2017 начальником Чопського прикордонного загону ОСОБА_7, про розміщення даного іноземця у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з одночасною подачею позову про примусове видворення.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що що відповідно до вимог ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підлягає видворенню, оскільки є достатні та обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від самостійного та добровільного залишення території України, так як документів, які б надавали право відповідачеві офіційно перебувати в Україні немає, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надали допомогу у поверненні до країни походження, а також коштів достатніх для повернення до країни походження та враховуючи його наміри потрапити до країн Європейського союзу, є підстави вважати, що він може повторити спробу незаконного перетину державного кордону.
Колегія суддів вважає, що даний висновок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим.
До осіб, які потрапили на територію України незаконно та до осіб, які перебували на території України на підставі відповідного дозволу, який згодом був скасований застосовуються дещо різні заходи та послідовність дій, що спрямовані на залишення ними території України.
Відповідно до ч.12 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Так згідно доданих додаткових пояснень, копій документів та пояснень представника апелянта колегією суддів встановлено, що на територію України ОСОБА_4 (ОСОБА_4 Уддін) прибув 17.10.2016 маючи паспорт громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 та діючу візу. Прибув до України з метою навчання у Сумському національному університеті на підставі відповідного запрошення вказаного університету (підстава перебування на території України передбачена ч.12 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
17.11.2016 Управлінням ДМС України в Сумській області вказаний іноземний громадянин був документований посвідкою на тимчасове проживання ТР 188043 з терміном дії до 31.08.2020 (копія листа Управління державної міграційної служби України у Сумській області від 30.08.2017 №05/5582 додається).
21.06.2017 на підставі наказу №1119-111 ОСОБА_4 (ОСОБА_4 Уддіна) було відраховано з числа студентів за порушення фінансових умов договору на навчання, оскільки останній навчався за рахунок юридичної особи ПП «Ексел Ішан», яка припинила свою діяльність та не здійснила оплату (копія листа Сумського державного університету від 05.09.2017 №13/04-06/3665 додається).
06.07.2017 на підставі повідомлення Сумського державного університету про відрахування студента відповідачу було скасовано посвідку на тимчасове проживання (рішення Управління ДМС у Сумській області №93 від 06.07.2017р. додається).
З огляду на те, що відповідач перебував на території України на підставі тимчасової посвідки на проживання, то в разі розгляду питання про його примусове видворення така процедура видворення підлягала застосуванню з врахуванням визначених законодавством особливостей. Відповідно до пункту 3.16 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, що затверджений наказом МВС від 15.07.2013 №681, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за № 1335/23867, особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування раніше виданої посвідки на тимчасове проживання, повинна знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.
Таким чином, рішення про видворення особи, яка мала право на тимчасове перебування на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання але згодом його втратила через її скасування не може бути прийнято раніше спливу місячного строку, який надається особі для добровільного залишення території України.
Колегією суддів зазначено, що дію виданої відповідачу посвідки було скасовано лише 06.07.2017 тобто після прийняття судом рішення про примусове видворення, під час перебування вже у Волинському пункті тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Враховуючи наведені обставини суд апеляційної інстанції зазначив, що судом першої інстанції помилково задоволено позовні вимоги, оскільки розгляд питання про примусове видворення іноземця з території України є передчасним тому, що на момент прийняття судом рішення 30.06.2017 відповідач був особою, яка законно перебуває на території України.
Крім цього потрібно зазначити, що 18.09.2017 ОСОБА_4 (ОСОБА_4 Уддін) звернувся до Управління ДМС України у Волинській області із заявою про визнання його особою, яка потребує додаткового захисту про, що 28.09.2017 йому було видано довідку про звернення за захистом в Україні №007566, яка дійсна до 28.10.2017.
За наданням додаткового захисту відповідач звернувся через загрозу, такого, що принижує гідність поводження та можливого покарання у країні його громадянства Народної Республіки Бангладеш, внаслідок дискримінації за релігійними ознаками, повязаними із способом життя. Відповідач зазначив, що має обґрунтовані побоювання в тому, що в разі його повернення на батьківщину буде підданий насильницькому виконанню та слідуванню релігійної практики, оскільки 09.09.2017 громадянка України ОСОБА_8 народила від ОСОБА_4 Юдінга (ОСОБА_4 Уддін) дитину при цьому не перебуваючи з ним у шлюбі.
З огляду на це, додатково підтверджено законність перебування відповідача на території України включно до 28.10.2017 у звязку з розглядом його заяви відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У справі №308/10213/17 (№876/11332/17 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/70659889) апеляційну скаргу громадянина Сирії ОСОБА_2 задоволено частково. Постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2017 року позов задоволено. Примусово видворено громадянина Сирії ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до країни походження. Затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Сирії ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на строк до шести місяців. Допущено негайне виконання рішення суду.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, громадянин Сирії ОСОБА_2 оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що апелянт є громадянином Сирії і не може повернутись до країни свого походження та змушений шукати захисту в Україні з огляду на об'єктивні обставини, які виникли в нього, а саме: обгрунтовані побоювання за своє життя та здоров'я, зумовлені внутрішнім збройним конфліктом, в умовах якого існує загроза загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини. Судом не взято до уваги, що на сьогоднішній час в республіці Сирія йде війна, є загроза життю з боку терористичного угрупування ІДІЛ.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", тому враховуючи наявність рішення про примусове повернення з України громадянина Сирії ОСОБА_2 та обґрунтовані підстави вважати, що останній може ухилятися від виконання рішення про примусове повернення з території України, зокрема, через відсутність коштів для самостійного залишення територію України, працевлаштуватись на території України не має змоги, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує стороннього захисту, позовні вимоги щодо його примусового видворення є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходила з наступного.
Примусовому видворенню передують певні обставини, а саме: прийняття рішення про примусове повернення та не виконання такого рішення в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Крім того, необхідно зазначити, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під дію Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IIІ, жовтень 2014 року) зазначено, що після видання УВКБ ООН в жовтні 2013 року «Рекомендацій з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку (Редакція II)» ситуація в Сирії в плані безпеки, дотримання прав людини, переміщення і гуманітарних потреб ще більше загострилася.
Також у Рекомендаціях УВКБ ООН від жовтня 2014 року зазначено, що на даний момент майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково взаємно накладаються один на одного; ця ситуація ускладнюється внаслідок того, що за всі протиборчі сторони воюють іноземні найманці. Бої між сирійськими урядовими силами і масою антиурядових збройних груп не затихають. Паралельно угруповання «Ісламська держава Іраку і аль-Шама» (далі «ИГИШ») зміцнила контроль над значними територіями півночі і північного сходу Сирії і часто вступає в озброєні зіткнення з антиурядовими збройними групами, курдськими силами («Загонами народної самооборони», ОНБ), а також з урядовими силами. Нанесення авіаційних ударів по цілях в ИГИШ 23 вересня 2014 року привнесло в конфлікт додатковий ступінь складності. Оскільки міжнародні зусилля по знаходженню політичного вирішення ситуації в Сирії успіху досі не принесли, конфлікт як і раніше призводить до подальших жертв серед цивільного населення, переміщення людей і руйнування інфраструктури країни.
Відповідно до пункту 4 Рекомендацій УВКБ ООН від жовтня 2014 року за наявними даними до квітня 2014 року кількість осіб, загиблих у результаті конфлікту, перевищила 191 тис. чол. Найбільша кількість документально зафіксованих випадків смерті було зареєстровано в провінції Риф Дамаск; далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дера та Хама.
Згідно з пункту 27 Рекомендацій УВКБ ООН від жовтня 2014 року у тих випадках, все більш виключних, де критерії включення в міжнародний захист згідно з Конвенцією 1951 року не будуть дотримані, необхідно розглядати більш широкі критерії відповідності поняття «біженець», сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист або захист від видворення, заснованих на міжнародних або регіональних нормах в області прав людини або які базуються на нормах національного законодавства.
Відповідно до пункту 171 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування.
При розгляді справ щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України судом враховується, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.
Отже, загальновизнаним офіційними документами, підтверджуються обґрунтованість побоювань відповідача щодо можливості стати жертвою переслідувань у разі повернення до Сирії.
Відповідно до ч.2 ст.72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від подальшого доказування.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 жовтня 2017 року громадянин Сирії ОСОБА_2 незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон в складі групи осіб з України в Словацьку Республіку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Княгиня", був затриманий представниками прикордонної поліції Словацької Республіки.
12 жовтня 2017 року в пункті пропуску "Малий Березний" Чопського прикордонного загону, на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, громадянин Сирії ОСОБА_2 переданий на територію України у встановленому угодою порядку під час проведення прикордонно-представницької зустрічі, про що складено протокол двохсторонньої зустрічі помічника Прикордонного уповноваженого України та помічника Прикордонного уповноваженого Словацької Республіки.
За фактом порушення громадянином Сирії ОСОБА_2 вимог ст.9 Закону України "Про державний кордон України" складено протокол про адміністративне затримання від 12 жовтня 2017 року.
15 жовтня 2017 року начальник відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийняв рішення про примусове повернення з України громадянина Сирії ОСОБА_2, мотивуючи його тим, що українською мовою він не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, він не має, має намір будь- яким шляхом потрапити до країн Західної Європи, із його слів на батьківщину повертатися не має бажання.
Крім того, судом встановлено, що постановою Мостиського районного суду Львівської області від 08 серпня 2017 року в адміністративній справі №448/955/17 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено на адміністративне  стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.
Постановою Мостиського районного суду Львівської області від 14 серпня 2017 року (яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року) затримано громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що у суду першої інстанції не було достатніх правових підстав для примусового видворення громадянина Сирії ОСОБА_2, оскільки ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну, так як сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення. Суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам, що призвело до ухвалення помилкового рішення, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить з того, що вислання осіб в країни, де вони можуть зазнати переслідувань, є порушенням ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у справі Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства (8319/07 та 11449/07, рішення від 28 червня 2011 року) суд дійшов висновку, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241), а також зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Аль-Хусін проти Боснії та Герцеговини (справа №3727/08, рішення від 07 лютого 2012 року) суд визнав, що повернення особи в Сирію, враховуючи питання по суті при розгляді справ щодо статусу біженця, ситуацію з правами людини і те, що ситуація в країні погіршується з початку політичного протесту і громадських заворушень в березні 2011 року, призведе до порушення ст. 3 Конвенції.
У рішенні у справі «S.K. проти Росії» (справа №52722/15, рішення від 13 лютого 2017 року) Європейського Суду з прав людини вирішив, що позивача не можна депортувати в Сирію, оскільки через військові дій в Сирії йому неможливо гарантувати безпеку, що було б порушенням статей 2 і 3 Конвенції.
Відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Доводи апелянта є підставними та спростовують висновки суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

У справі №607/588/17 (№876/7849/17 в суді апеляційної інстанції) ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/70547077) апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області залишено без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2017 - без змін.
ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася в суд з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (надалі - відповідач, УДМСУ в Тернопільській області), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №130 від 13.10.2016 про примусове повернення за межі України та зобов'язати анулювати відмітку, проставлену у паспорті громадянки Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 про примусове повернення з України.
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2017 адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, зокрема, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені законами України.
Суд встановив та з матеріалів справи підтверджується наступне.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянкою Федеративної Республіки Нігерія, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_4.
27 листопада 2014 р. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибула в Україну через пункт пропуску «Львів» по довгостроковій візі типу «Д» № НОМЕР_1 з метою навчання. Термін дії даної візи - до 14 січня 2015 р. (дозвільний строк перебування на території України 45 днів).
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 24 жовтня 2016 р., видане Тернопільським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, 24.07.2016 ОСОБА_1 народила дочку ОСОБА_4 батьком якої є гр. Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3.
Згідно з довідкою про реєстрацію особи громадянином України №23/2017 ОСОБА_5 є громадянкою України.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. Федеративної Республіки Нігерія, проживає на території України на законних підставах, про що свідчать закордонний паспорт серії НОМЕР_3 та посвідка на тимчасове проживання.
13 жовтня 2016 р. Управлінням Державної міграційної служби України в Тернопільській області прийнято рішення №130, яким вирішено примусово повернути ОСОБА_1 з України та зобов'язати покинути її територію у термін до 10 листопада 2016 р. Підставою для прийняття даного рішення стало порушення ОСОБА_1 міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування, та було притягнуто позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.203 КУпАП «Порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України»). Проте, враховуючи те, що у позивача народилася дитина, та беручи до уваги її важке матеріальне становище, відповідачем було винесено постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення.
Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, керувався наступними мотивами, з якими погоджується суд апеляційної інстанції.
Зокрема, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо застосування у даному спорі норм Конституції, Сімейного кодексу України, які регулюють відносини сім'ї, дитинства, материнства і батьківства, та гарантують створення державою людині умов для материнства та батьківства, забезпечення охорони прав матері та батька, матеріальне та моральне заохочення і підтримання материнства та батьківства, а також пріоритет сімейного виховання дитини (ст.4 СК України).
Крім того, згідно з приписами ст.18 Конвенції про права дитини ООН, 1989 р., батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації прав дитини ООН, 1959 р., дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю.
Так, в судовому засіданні встановлено, що позивач перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_3, який законно перебуває на території України, разом виховують їх спільну доньку ОСОБА_2, зареєстровані та проживають за адресою: АДРЕСА_1.
Зазначене підтверджується показами свідків, опитаних в суді першої інстанції, актом обстеження умов проживання, складеного 29.03.2017 комісією Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, що підтверджує належність умов для повноцінного проживання та розвитку дитини.
Судом першої інстанції підставно взято також до уваги позицію Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини стосовно того, що, Нваетук Абігаіл Етукудо має міцні зв'язки з Україною, зокрема, тут постійно мешкає її цивільний чоловік та малолітня дитина, яка є громадянкою України. Те, що прийняття рішення про примусове видворення з України позбавить позивача законних підстав для проживання на території України, що унеможливить її повноцінне соціальне та сімейне життя. Враховуючи вік дитини заявниці (менше року), у випадку видворення ОСОБА_1, вочевидь, змушена буде виїжджати до Нігерії разом з дитиною. Отже, подібне рішення призведе фактично до видворення малолітньої громадянки України. Залишення ж малолітньої дитини разом з батьком в Україні призведе до розлучення дівчинки з матір'ю, догляду якої немовля особливо потребує.
Важливим є також те, що іноземцям та особам без громадянства, щодо яких ухвалюється рішення про примусове видворення, забороняється подальший в'їзд в Україну строком на п'ять років (ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Крім того, як матір громадянки України, ОСОБА_1 має право на отримання дозволу на імміграцію в Україні поза квотою на підставі пункту першого частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію».
З огляду на викладені норми законодавства та обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного, на переконання колегії суддів, висновку, що позивач хоч і порушила законодавство про правовий статус іноземців, однак на момент винесення рішення №130 УДМСУ в Тернопільській області від 13.10.2016, її перебування на території України жодним чином не суперечило інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а також не перешкоджало охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
До того ж, у зазначеній категорії справ Вищий адміністративний суд України у рішеннях від 17.05.2016 (К/800/7556/15), від 06.02.2014 (К/800/63060/13) звертає увагу на те, що рішення територіального органу міграційної служби не повинно ґрунтуватися лише на порушенні іноземцем або особою без громадянства законного (легального) терміну перебування на Україні. Повинні враховуватися інші обставини.
Правова позиція Європейського Суду з прав людини, висловлена в рішеннях по справах «Мустакім проти Бельгії» та «Беррехаб проти Нідерландів», полягає в наявності «пропорційності між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».
Відтак, колегія суддів підтримала висновок суду першої інстанції про те, що при винесенні рішення №130 УДМСУ в Тернопільській області від 13.10.2016 орган міграційної служби не доклав належних зусиль для з'ясування дійсного місця проживання позивача на території України, факту перебування у цивільному шлюбі з іноземцем, що на законних підставах перебуває на території України, майнового стану її чоловіка, не врахував наявність у позивача малолітньої доньки, яка народжена в Україні та є громадяни України, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
За таких обставин, дії та рішення відповідача є протиправними, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

У справі №448/1024/17 (№876/9551/17 в суді апеляційної інстанції) постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/70002215) апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_2 задоволено частково. Постанову Мостиського районного суду Львівської області від 18 серпня 2017 року в частині затримання громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_2 до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк, визначений ч.7 ст.183-7 КАС України, скасовано. В решті постанову залишено без змін.
Постановою Мостиського районного суду Львівської області від 18 серпня 2017 року позов задоволений частково. Постановлено затримати громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_2 до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч.7 ст.183-7 КАС України. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 оскаржив постанову суду першої інстанції. В апеляційній скарзі зазначив, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що він звернувся за захистом в Україні. Вказує апелянт, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про його затримання до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Крім того, зазначає апелянт, що вимога про його затримання до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка має бути заявлена як позовна, Мостиським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України не заявлялась, а тому суд вийшов за межі позовних вимог і не обґрунтував цього у судовому рішенні. Вважає, що вимога про його видворення і затримання для забезпечення примусового видворення, яка заявлена позивачем, не підлягає до задоволення, оскільки цьому заважає обставина подання ним заяви про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.
Відмовляючи в задоволенні позову про видворення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ОСОБА_2 є особою, яка має намір звернутися до відповідних державних органів України із заявою про надання йому статусу біженця, а тому не може бути примусово видворений. Ухвалюючи затримати відповідача до прийняття рішення за його заявою про визнання біженцем, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 порушив вимоги законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, беручи до уваги відсутність у нього постійного місця проживання та законного джерела існування на території України, близьких родичів, дозволу на працевлаштування тощо, його необхідно затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, до прийняття рішення за його заявою про визнання біженцем на строк, визначений ч.7 ст.183-7 КАС України.
З висновками суду першої інстанції про відмову у позові про видворення апеляційний суд погодився. Натомість, висновки суду про затримання відповідача до прийняття рішення за його заявою про визнання біженцем, на переконання апеляційного суду є безпідставними, зробленими без належного з'ясування всіх обставин, які мають значення для прийняття такого рішення, і з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Як встановлено судом першої інстанції і видно з матеріалів справи, громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2, уродженець м. Кургантюбєтськ Хатлонської області Республіки Таджикистан потрапив на територію України 21.11.2016 року законним шляхом через пункт пропуску для повітряного сполучення.
15.08.2017 року відповідач спільно із двома іншими громадянами Республіки Таджикистан незаконно, поза пунктом пропуску перетнув Державний кордон України із Республікою Польща на напрямку 262 прикордонного знаку на околиці села Беньово, що відноситься до Сянківської сільської ради Турківського району Львівської області.
Постановою судді Турківського районного суду Львівської області від 18.08.2017 року відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП - незаконний перетин кордону України.
17.08.2017 року начальником Мостиського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі України та зобов'язано його покинути територію України у строк до 18.08.2017 року.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції під час розгляду справи, відповідач ОСОБА_2 заявив, що має намір звернутися до відповідних державних органів України із заявою про визнання біженцем та отримати на території Україні статус біженця.
Судом зазначено, що «затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» (п.3 ч.2 ст.183-7 КАС України) не є тотожним «затриманню іноземців та осіб без громадянства до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні» (абз.5 ч.6 ст.18 КАС України), та не є способом забезпечення примусового видворення (реадмісії) затриманої особи за межі України, а застосовується для забезпечення реалізації особою, затриманою за незаконне перетинання державного кордону або спробу такого перетинання, наміру бути визнаною в Україні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Як визначено пунктом 2 Розділу І Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №772 від 10.08.2016, заява про захист - усне або письмове звернення іноземця або особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Положеннями п.3 ч.4 розділу 2 Інструкції №772 передбачено, що під час звернення за захистом затриманими особами, які тримаються у місцях тимчасового тримання затриманих осіб Держприкордонслужби, посадові особи підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження забезпечують подання до адміністративного суду за місцезнаходженням органу охорони державного кордону у визначений законодавством України строк позов про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Апеляційний суд прийшов до висновку, що підставою для прийняття рішення про затримання особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є вчинення порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців до завершення процедури вирішення заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткової допомоги, у зв'язку з поданням якої у посадових осіб Державної прикордонної служби України виникає право на звернення до суду із позовом про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Як встановлено апеляційним судом з тексту постанови Мостиського районного суду, пояснень представників сторін, матеріалів справи, під час розгляду позову про видворення ОСОБА_2 та затримання його для забезпечення примусового видворення, Мостиським прикордонним загоном на підставі п.п.3 п.2 ст.183-7 КАС України заявлено клопотання про затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с.23-24), в якому Мостиський прикордонний загін просить затримати ОСОБА_2 до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства. Клопотання обґрунтоване тим, що відповідач українською мовою не володіє, родичів на території України, які могли б надати допомогу у поверненні до країни надходження, а також коштів на повернення або внесення застави не має, а тому самостійно не в змозі залишити територію України.
Апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, задовольняючи таке клопотання, не встановив, чи дійсно, обставини зазначені у ньому, мають місце і чи є наявність таких обставин є підставою для прийняття рішення про затримання ОСОБА_2 до вирішення питання про надання йому статусу біженця.
З матеріалів справи видно, що відповідач мав при собі значну суму коштів (протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей та документів (а.с.5 )).
Також апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2 до свого затримання і передачі в порядку реадмісії з Республіки Польща в Україну звернувся за захистом в Україні.
Суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивачем не доведені належними та допустимими доказами обставини, зазначені у клопотанні про затримання ОСОБА_2 до вирішення питання про надання йому статусу біженця, а також позивачем не встановлено при підготовці позову про видворення, що відповідач звернувся за таким захистом в Україні, що свідчить про безпідставність як позову про видворення, так і клопотання про затримання до вирішення питання про надання статусу біженця.
Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог частини 2 ст.183-7 КАС України, де зазначено, що затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, здійснюється шляхом подачі позовної заяви, ухвалив рішення про затримання ОСОБА_2 на підставі клопотання позивача про затримання, яке подане під час розгляду позову про видворення ОСОБА_2 за межі території України.
Апеляційний суд звернув увагу, що відповідача у зв'язку з цим було позбавлено права на захист, оскільки ОСОБА_2 не ознайомлено з клопотання про його затримання, не роз'яснено про зміну підстави для затримання, не надано можливості отримати правову допомогу і часу для підготовки заперечень.
Таким чином, судом першої інстанції порушені норми процесуального права, які привели до неправильного вирішення справи, тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню.
З приводу відмови у задоволенні позовної вимоги про видворення громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_2, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неможливість видворення за межі України особи до завершення процедури прийняття рішення за її заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, тому в цій частині постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

У справі №459/2182/17 (№876/11180/17 в суді апеляційної інстанції) ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року (http://reyestr.court.gov.ua/Review/71030624) апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 27.10.2017 року без змін.
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 27.10.2017 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, з участю третьої особи: Головного спеціаліста відділу організації запобігання Нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування рішення передано на розгляд Галицького районного суду м. Львова.
Ухвалу суду оскаржив ОСОБА_2. Вважає, що оскаржувана ухвала прийнята з помилковим застосуванням норм процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі.
Колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Частиною 1 ст.19 КАС України передбачено, що адміністративні справи вирішуються адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Судовою колегією апеляційного суду встановлено, що відповідачем у справі є орган державної влади - Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області, місцезнаходження якого м. Львів,а тому дану справу вірно передано на розгляд Галицького районного суду м. Львова відповідно до пункту 3 частини 1 статті 22 КАС України.
Колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними посилання апелянта на те, що згідно посвідки про тимчасове проживання він зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_1, а тому вірно звернувся до суду за місцем проживання, оскільки строк дії вказаної посвідки на час звернення до суду з позовом, закінчився.
Згідно ч.5 ст.22 КАС України питання про передачу адміністративної справи, крім випадку, передбаченого пунктом 5 частини першої цієї статті, суд вирішує ухвалою. Ухвалу про передачу адміністративної справи з одного адміністративного суду до іншого може бути оскаржено.
Передача адміністративної справи з одного суду до іншого здійснюється після закінчення строку на оскарження ухвали про передачу адміністративної справи з одного адміністративного суду до іншого, а в разі подання апеляційної скарги - після залишення її без задоволення (ч.6 ст.22 КАС України).
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду першої інстанції.

4. Висновки та пропозиції

Вивчення судової практики показує, що справи про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судами, в основному, вирішуються правильно, хоча мають місце і випадки порушення норм процесуального та матеріального права, не завжди повно встановлюються всі фактичні обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення.
Здійснюючи аналіз прийнятих Львівським адміністративним судом рішень по справах, які пов’язанні із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні дозволяє дійти висновку, що вони в цілому відповідають національним та міжнародним нормам, які регулюють захист прав даних осіб.
З метою вироблення однакової та правильної судової практики вирішення зазначеної категорії справ суд повинен виходити з наступного.
При оцінюванні рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, судам слід дотримуватися вимог частини третьої статті 2 КАС України.
Невідповідність оскаржуваного рішення одному із критеріїв або декількох має оцінюватися на предмет порушення прав свобод чи інтересів позивача і в залежності від встановленого суд повинен прийняти відповідне рішення.
У випадку відсутності таких порушень суд, у відповідності до приписів статті 249 КАС, може постановити окрему ухвалу, в якій вказати на відхилення від принципів адміністративної процедури.
Окремо слід звернути увагу на те, що Вищий адміністративний суд України як суд касаційної інстанції постійно надає методичну допомогу судам нижчих інстанцій. Так, у справах цієї категорії спорів Вищий адміністративний суд України ще у 2009 р. прийняв постанову №1, до якої вносяться зміни з урахуванням останніх змін законодавства і практики.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» із змінами та доповненнями, обов’язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 77 КАС України і розподіляється таким чином: позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову; відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.
Виходячи з положень частини другої зазначеної статті, суди під час розгляду справ повинні враховувати, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб’єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Тому є неприпустимою відмова в задоволенні позову в такій категорії справ у зв’язку з недоведеністю іноземцем чи особою без громадянства неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень.
Крім того, у зв’язку з тим, що більшість доказів, як правило, знаходиться у суб’єкта владних повноважень стаття 77 КАС України зобов’язує його подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Суд, крім випадків витребовування доказів, за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, ґрунтуючись на принципі офіційного з’ясування всіх обставин у справі, згідно з статтею 9 та статтею 77 КАС України можуть збирати докази з власної ініціативи.
Також обов’язок доказування лежить на суб’єктові владних повноважень у справах за його позовом про примусове видворення чи затримання іноземця чи осіб без громадянства.
Частиною третьою статті 15 КАС України надано можливість особі, яка не володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, користуватися рідною мовою або мовою, якою вона володіє, завдяки залученню до справи перекладача. Якщо залучення перекладача здійснюється за ініціативою суду або в разі звільнення сторони від оплати судових витрат, відповідні витрати компенсуються за рахунок Державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 №590 «Про граничні розміри компенсації витрат, пов’язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави».
Суд повинен неухильно виконувати вимоги щодо забезпечення перекладу, оскільки невиконання вищезазначених вимог процесуального законодавства є порушенням гарантованого Конституцією України права на судовий захист та підставою для скасування судового рішення.
Наявність прав іноземців та осіб без громадянства прямо пов’язана із законністю їх перебування на території України, в разі порушення певних встановлених державою умов їх перебування останні несуть відповідальність, яка поділяється на загальну та спеціальну.
Загальна відповідальність полягає в тому, що іноземці, які вчинили злочин, адміністративне правопорушення, несуть відповідальність на загальних підставах, як і громадяни України. До спеціальних видів відповідальності належать:
- відповідальність за порушення порядку перебування в Україні, транзитного проїзду через її територію;
- скорочення терміну тимчасового перебування в Україні;
- видворення за межі України.
Іноземцю та особі без громадянства, які порушують законодавство України, якщо ці порушення не передбачають адміністративної або кримінальної відповідальності, може бути скорочено визначений їм термін перебування в Україні.
Такий термін може бути також скорочено, якщо в іноземця та особи без громадянства відпали підстави для його подальшого перебування в Україні. 
Рішення про скорочення терміну тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства в Україні приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, або органами Служби безпеки України.
У випадках, коли іноземець чи особа без громадянства після закінчення строку перебування в Україні або після відмови у продовженні такого строку без поважних причин не виїхали з України, такі особи можуть бути визнані незаконними мігрантами  і щодо них відповідно до статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” може бути прийнято рішення про видворення за межі України.
Необхідно наголосити, що за правовою природою видворення за межі України є заходом припинення протиправної поведінки іноземців і осіб без громадянства, а не адміністративним стягненням.
Рішення про примусове видворення з України іноземця та особи без громадянства приймається рішенням адміністративного суду.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Примусове видворення здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду.
Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про видворення за межі України; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що такі особи будуть ухилятися від виїзду. Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття указаними органами рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства.
Дослідженням встановлено, що найчастіше у справах цієї категорії до суду зверталися органи міграційної служби.
В даному узагальненні наведено приклади рішень у справах більшість яких прийнята згідно норм Кодексу адміністративного судочинства України в редакції чинній до 15.12.2017. Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства в цій редакції КАС України регулювалися статею 183-7.
Однак, зазначаємо, що 15 грудня 2017 року набрала чинності Кодекс адміністративного судочинства України в новій редакції, згідно Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII.
Новим КАС України більш глибше та детальніше врегульовані питання примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України та затримання іноземців або осіб без громадянства, зокрема, ст.288 визначені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України, а ст.289 – особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.
Слід звернути увагу, що п.2 ч.1 ст.289 КАС України передбачено застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів як затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно наголошуємо на тому, що при позгляді справ даної категорії слід враховувати країну походження іноземця або особи без громадянства, як наприклад, Соціалістична Республіка В’єтнам з Урядом якої Кабінетом Міністрів України укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України №359-VI від 03.09.2008, якою визначено порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.
Згідно ст.1 Угоди, відповідно до положень цієї Угоди та на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони.
Таким чином за наявності укладеного між Урядом України та іноземною державою міжнародного договору про реадмісію, така особа підлягає передачі з території України на підставах та в порядку, встановлених укладеним міжнародним договором, що в свою чергу виключає можливість застосування процедури примусового видворення.

Відділ судової статистики та узагальнення 
судової практики Львівського 
апеляційного адміністративного суду

Перевірив
суддя Львівського апеляційного 
адміністративного суду Гуляк В.В.